Preisanpassungssoftware im Lichte des Kartellrechts

Ein Gastartikel von Dr. Kim Manuel Künstner

Preisanpassungssoftware im Lichte des Kartellrechts

Preisanpassungssoftware ist zweifellos auf dem Vormarsch. Dynamische Preisanpassungsalgorithmen versprechen Händlern optimales Preissetzungsverhalten. Allerdings birgt die Verwendung entsprechender Software auch kartellrechtliche Risiken. Da Kartellrechtsverstöße zur Verhängung erheblicher Kartellbußgelder sowohl gegen die Nutzer von Preisanpassungssoftware als auch gegen deren Hersteller führen können, ist bei deren Einsatz und Ausgestaltung Vorsicht geboten. Der folgende Beitrag zeigt die kartellrechtlichen Risiken der Verwendung von Preisanpassungssoftware auf.

Man kann sagen, dass das Kartellrecht in der Mitte der Gesellschaft angekommen ist. Dank der erheblichen Bußgelder, schaffen es Entscheidungen des Bundeskartellamtes sowie der EU-Kommission regelmäßig bis in die Hauptnachrichten. Auch ohne Complianceschulungen kennt die Mehrheit der Unternehmensvertreter und -mitarbeiter daher das kleine Einmaleins des Kartellrechts, wonach man sich mit seinen Wettbewerbern nicht über Preise abstimmen darf.

Die Frühstückskartelle alter Prägung sind zwar nicht vollständig ausgestorben. Längst spielt die kartellrechtliche Musik jedoch in der Internetökonomie. Sofern sich durch die Digitalisierung lediglich die Art der Kommunikation hinsichtlich einer Preisabstimmung verändert, handelt es sich um neuen Wein in alten Schläuchen. Es spielt vor dem Hintergrund des deutschen (§ 1 GWB) und europäischen (Art. 101 Abs. 1 AEUV) Kartellverbots schlichtweg keine Rolle, ob die Abstimmung in einem verrauchten Hinterzimmer oder über Whatsapp, Skype oder Konsorten erfolgt. Das Bundeskartellamt musste daher keinen besonderen Begründungsaufwand leisten, als es beispielsweise zwei eBay-Händler von Satfindern wegen Preisabsprachen über eBays Member2Member-Nachrichtensystem mit Kartellbußen belegte.

Preisanpassungssoftware und Preisabsprachen

Nichts anderes gilt daher bei der Verwendung von dynamischer Preisanpassungssoftware. Entsprechende Software kann von Herstellern oder Händlern kommerziell erworben werden. Die Anbieter versprechen, dass ihre algorithmusgestützte Software eine vollautomatische und optimierte Preissetzung ermöglicht. Hierzu sammelt die Software Daten (Konkurrenzpreise, Verbraucherverhalten, Saisoneinflüsse, etc.) und schlägt den für den jeweiligen Händler besten Preis vor.

Preisanpassungssoftware Nach den oben genannten allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen steht fest: wer anlässlich der Nutzung von Preisanpassungssoftware Preisabsprachen mit seinen Wettbewerbern vornimmt, verstößt gegen Kartellrecht und kann mit einem erheblichen Kartellbußgeld belegt werden. Ein solcher Fall liegt einer aktuellen Untersuchung der amerikanischen (Department of Justice; DOJ) und britischen Wettbewerbsbehörde (Competition and Markets Authority; CMA) zu Grunde. Laut den Vorwürfen der Behörden, haben sich mehrere Posterhändler zunächst über ein bestimmtes Preisniveau für ihre Produkte auf dem Amazon Marketplace verständigt. Die Einhaltung dieses Preisniveaus wurde anschließend durch die entsprechende Programmierung kommerziell erhältlicher Preisanpassungssoftware erreicht. Einer der Händler hat die Kartellabsprache vor dem DOJ bereits eingeräumt und wurde mit einem Bußgeld in Höhe von 20.000 US-Dollar belegt.

Kartellabsprachen ohne jede Kontaktaufnahme?

Was gilt jedoch, wenn es gerade nicht zu einer Kontaktaufnahme zwischen den Wettbewerbern gekommen ist und das einheitliche Preisniveau alleine auf der Nutzung von Preisanpassungsalgorithmen beruht? Ist eine Kartellabsprache ohne Kontakt zwischen den konkurrierenden Unternehmen überhaupt denkbar?

Zunächst ist festzuhalten, dass das gesetzliche Kartellverbot auch sogenannte abgestimmte Verhaltensweisen erfasst. Auch wenn abgestimmte Verhaltensweisen keine „Absprache“ im eigentlichen Sinne darstellen müssen, zeigt der Begriff „abgestimmt“, dass irgendeine Form der Koordinierung zwischen den Wettbewerbern stattgefunden haben muss. Dieses Abstimmungselement ist notwendig, um die Fälle des kartellrechtlich zulässigen bewussten Parallelverhaltens vom Kartellverbot auszuklammern. Bewusstes Parallelverhalten bedeutet, dass es jedem Unternehmen und Händler gestattet ist, die Preise seiner Konkurrenten (von auen) zu beobachten und sein eigenes wirtschaftliches Verhalten entsprechend anzupassen. Dieser Effekt ist insbesondere bei örtlich konkurrierenden Tankstellenbetreibern zu beobachten, denen das Bundeskartellamt (bislang) keine Abstimmung nachweisen kann.

Vorsicht bei mittelbaren Kontakten

Eine Abstimmung muss aber nicht unbedingt direkt zwischen den konkurrierenden Unternehmen erfolgen. Es kann genügen, dass ein Dritter, der kein unmittelbarer Wettbewerber der anderen Beteiligten ist, einen Vorschlag für ein bestimmtes Preisniveau unterbreitet, wenn die konkurrierenden Unternehmen wissen, dass ihre Wettbewerber diesen Vorschlag auch erhalten haben und einhalten werden.

Eine solche Konstellation lag der kürzlich ergangenen „Eturas“-Entscheidung des EuGH zugrunde. Eturas ist der Betreiber eines Online-Reisebuchungssystems in Litauen, anhand dessen Reisebüros, Reisen über ihre Website in einer einheitlichen von Eturas festgelegten Buchungsform anbieten. Eturas forderte angeschlossene Reisebüros über den systeminternen Messenger auf, den Rabatt für Onlinebuchungen auf höchstens 3% zu begrenzen. Den Reisebüros war es zwar theoretisch weiterhin möglich, ihren Kunden auch einen höheren Rabatt als 3% einzuräumen. Allerdings hätte dies zusätzlicher technischer Formalitäten bedurft. Faktisch räumten die beteiligte Reisebüros daher einen einheitlichen Rabattsatz von 3% ein. Der EuGH sah darin einen Verstoß gegen das Kartellverbot.

Kartellverstoß durch bloße Nutzung der Preisanpassungssoftware

Selbst bei jeglichem Fehlen einer (indirekten) Kommunikation zwischen konkurrierenden Händlern, ist nicht auszuschließen, dass bereits die bloße Nutzung von Preisanpassungssoftware kartellrechtlich problematisch sein kann. Denn faktisch sammeln die Preisalgorithmen wettbewerblich sensible Informationen und verwerten diese für die Preissetzung der konkurrierenden Unternehmen. Dies ist jedenfalls dann problematisch, wenn die Software solche Informationen unmittelbar von einem ebenfalls angeschlossenen Wettbewerber erhält und die Preisvorschläge nicht alleine auf öffentlich verfügbaren Informationen beruhen. Denn ersetzt man den Algorithmus gedanklich durch eine Person, die von den teilnehmenden Händlern beauftragt wurde, die Preisinformationen von allen beteiligten Konkurrenten zu sammeln und ihnen darauf basierend Preisvorschläge zu unterbreiten, hat man ohne Zweifel eine kartellrechtswidrige Konstellation. Die Ersetzung einer natürlichen Person durch einen Algorithmus kann an dieser Bewertung nichts ändern.

Folgen für E-Commerce-Händler und Softwareanbieter

Für Händler, die im E-Commerce tätig sind bedeutet dies, dass sie im Falle der Verwendung von Preisanpassungssoftware verstärktes Augenmerk auf mögliche Kartellrechtsverstöße legen sollten. In erster Linie muss daher jede direkte oder indirekte Abstimmung mit Wettbewerbern darüber, wie die Software eingesetzt oder eingestellt wird, vermieden werden. Selbst wenn dies gelingt, muss im Einzelfall geprüft werden, ob die eingesetzte Software aufgrund ihres Mechanismus den kartellrechtlichen Anforderungen genügt. Auf bloße Unwissenheit und Verantwortung des Softwareanbieters können sich die Händler nicht erfolgreich berufen. Die Anbieter von dynamischer Preisanpassungssoftware müssen zudem ihrerseits darauf achten, dass ihre Produkte kartellrechtlichen Standards genügen. Andernfalls können sie als „Kartellhelfer“ ebenfalls mit erheblichen Bußgeldern belegt werden.

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